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segunda-feira, 21 de maio de 2018

Teoria do Joint Employment


Teoria do Joint Employment

Trata-se de doutrina norte americana, divulgada nacionalmente por Cássio Casagrande e José Eduardo de Resende Chaves Júnior, que estipula a existência de uma espécie de contrato de trabalho compartilhado na situação em que a força laboral do empregado beneficia, de forma simultânea, duas ou mais empresas. Em tradução livre, tal teoria diz respeito ao chamado “emprego conjunto” ou “co-emprego”.

Para a sua correta aplicação, é preciso que as práticas compartilhadas envolvam o mesmo empregado e estejam inseridas dentro da dinâmica de um mesmo empreendimento empresarial, sendo que o poder diretivo da coletividade de empregadores é devidamente distribuído.

Como benefício desta modalidade, pode-se dizer que o emprego conjunto é mais flexível, permitindo o exercício de várias práticas diferentes em atenção à suas peculiaridades de tempo e prioridade. Já como desvantagem, é possível que haja incremento do desemprego em razão da diminuição da demanda, precarizando ainda mais as relações de trabalho.

Tal teoria foi objeto de análise em recente julgado do TRT-3, conforme ementa a seguir transcrita:

TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DO CONGLOMERADO BANCÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COMPARTILHADO. TEORIA DO JOINT EMPLOYMENT. 1. O trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades principais do tomador final de seus serviços e, nessa condição, sujeito a supervisão, direção ou regramento operacionais estabelecidos pela res productiva, para além das ordens executivas emanadas do empregador putativo, tem direito, em face do princípio da norma mais favorável, ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da declaração de ilicitude ou não da terceirização. Inteligência da teoria do joint employment, do direito comparado, nos termos do art. 8° da CLT. 2. A nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal, de concomitante expansão e fragmentação, ou seja, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização operativa. Tal prática induz, na esfera do direito, uma forma especial de contrato-realidade, de maneira a suscitar a vinculação jurídica empregatícia compartilhada, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador. A doutrina do joint employment constitui-se como um concerto jurídico que, a par de garantir o exercício da livre iniciativa, a flexibilidade de gestão e o foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de proteção ao trabalho humano e de progressividade social. 3. A ideia do vínculo de emprego compartilhado aperfeiçoa-se independentemente da desconstituição formal do contrato de trabalho e incide apenas no campo trabalhista, sem afetação necessária nas esferas civil, empresarial, administrativa ou previdenciária. Similar e correlato à figura do grupo econômico trabalhista, o instituto do joint employment tem inflexões restritas e internas ao âmbito da autonomia científica e jurídica do Direito do Trabalho. (TRT-3; RO-0010176-41.2016.5.03.0043; Relator: José Eduardo de Resende Chaves Júnior; Julgado em 26 de março de 2018)

Para facilitar a compreensão deste assunto, calha também transcrever parte do voto do ilustre Desembargador Relator José Eduardo de Resende Chaves Júnior:

“Diante do cenário de que a externalização das atividades empresariais tem se revelado como tendência do capitalismo mundial, é importante, também, examinar a matéria por este ângulo.

Independentemente do debate sobre a licitude ou não da terceirização levada a cabo pelo tomador dos serviços, parece útil trazer para ordenamento trabalhista brasileiro o instituto do joint employment, sacramentado na jurisprudência norte-americana deste a década de 40 do século passado, como vem divulgando o Professor Cássio Casagrande. Como se sabe, a integração analógica do sistema brasileiro de regulação do trabalho pelo direito comparado está expressamente autorizada pelo artigo 8° da CLT.

Joint Employment é uma doutrina construída pela jurisprudência trabalhista dos Estados Unidos, que prevê a existência de um contrato de trabalho compartilhado, quando o trabalhador desempenha uma função que, simultaneamente, beneficia duas ou mais empresas.

Em geral, a teoria do joint employment é concebida em três situações[1]:

(i) quando existe um acordo entre empresas para compartilhar os serviços do empregado (Slover v. Wathen, 140 F. 2d 258 - C.A. 4; Mitchell v. Bowman, 131 F. Supp.);

(ii) quando uma empresa atua direta ou indiretamente no interesse de outra ou outras empresas em relação ao trabalhador (Greenberg versusArsenal Building Corp., et al., 144 F. 2D 292 - C.A. 2).

(iii) quando as empresas não estão completamente desassociadas em relação ao emprego de um empregado em particular e podem ser consideradas como compartilhando o controle do empregado, direta ou indiretamente (Dolan v. Day & Zimmerman, Inc., et al.,65 F. Supp. 923 - D. Mass. 1946).

(Cfr. US Code of Federal Regulation, 29 - Labor: §791.2 Disponível em https://www.law.cornell.edu/cfr/text/29/791.2 com acesso em 12 dec 2017)

Essa teoria parece perfeitamente compatível com a dogmática brasileira. O trabalhador que exerce habitualmente função inserida nas atividades essenciais do tomador final de seus serviços e, nessa condição, sujeito a supervisão, direção ou regramento operacionais estabelecidos pela res productiva, para além das ordens executivas emanadas do empregador putativo, tem direito ao status jurídico do vínculo empregatício compartilhado entre as empresas que se beneficiam conjuntamente de seu trabalho, independentemente da ilicitude ou não da terceirização.

Por um lado, o princípio constitucional da isonomia impõe o tratamento igualitário a todos aqueles que se encontrem numa mesma situação fática de trabalho, o que nos conduz à extensão das condições jurídicas de trabalho dos empregados da tomadora aos empregados da empresa prestadora de serviços.

Por outro, o princípio da norma mais favorável ao empregado, induz, da mesma forma, a extensão, por conglobamento, dos direitos trabalhistas aos terceirizados.

Nesse sentido, o outsourcing é concebido e observado juridicamente, como mero conceito de gestão. A nova organização produtiva irradia-se por meio de um processo aparentemente paradoxal, de concomitante expansão e fragmentação, ou seja, com incorporação de campos econômicos adjacentes, mas com incremento da especialização operativa.

Tal prática induz, na esfera do direito, uma forma especial de contrato-realidade, de maneira a suscitar a vinculação jurídica empregatícia compartilhada, que congloba o status jurídico mais benéfico ao trabalhador.

Nesse novo ambiente de produção, mais estendida e especializada, cabe ao trabalhador, ali inserido habitualmente, apenas colaborar para não embaraçar o fluxo produtivo. Essa nova organização do trabalho imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores, que prescinde, em muitos casos, do sistema clássico de disciplina (FOUCAULT) individualizada, privilegiando o controle (DELEUZE) coletivizado e estatístico dos trabalhadores. Perde espaço a singularização hierárquica. Em certa medida, desloca-se a concorrência da esfera do capital para o ambiente de trabalho, porquanto a própria equipe se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo. Processa-se uma espécie de sub-rogação do comando empregatício, que passa a ter um viés muito mais horizontal e reticular, constituindo uma forma latente de subordinação, que se projeta muito mais como potência do que ato.

A doutrina do joint employment é um concerto jurídico que, a par de garantir o (i)exercício da livre iniciativa, a (ii)flexibilidade de gestão e o (iii)foco empresarial nas atividades mais estratégicas, não se descura dos preceitos constitucionais de proteção ao trabalho humano e de progressividade social.

A ideia do vínculo de emprego compartilhado aperfeiçoa-se independentemente da declaração de desconstituição formal do contrato de trabalho e incide apenas no campo trabalhista, sem afetação necessária nas esferas civil, empresarial, administrativa ou mesmo previdenciária. Similar e correlato à figura do grupo econômico trabalhista, o instituto do joint employment tem inflexões restritas e internas ao âmbito da autonomia científica e jurídica do Direito do Trabalho.”

Enfim, de acordo com a diretriz emanada do art. 8º da CLT, esta teoria se amolda perfeitamente à sistemática brasileira, sobretudo naquelas situações em que esteja caracterizada a chamada subordinação estrutural. Independentemente de formalização a respeito, a importação deste instituto de Direito Comparado deve respeitar os valores sociais do trabalho, bem como o princípio protetivo, e não ser utilizado como subterfúgio para a precarização das relações de trabalho.
                              

CASAGRANDE, Cássio. Donald Trump na Justiça do Trabalho. Jota (2017). Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/donald-trump-na-justica-do-trabalho-28112017>. Acesso em: 13 de maio de 2018.

DLA Piper, (2014). Joint employer law: is the NLRB edging closer to the abyss? Takeaways from the Bloomberg webinar | Insights | DLA Piper Global Law Firm. Disponível em: <https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2014/10/joint-employer-law-nlrb-edging-abyss/>. Acesso em: 13 de maio de 2018.

The Emplawyerologist, (2014). Has Wal-Mart Helped to Expand the Scope of Joint Employment? Disponível em: <http://theemplawyerologist.com/2014/10/02/has-wal-mart-helped-to-expand-the-scope-of-joint-employment/#more-1125>. Acesso em: 13 de maio de 2018.

TRT-3; RO-0010176-41.2016.5.03.0043; Relator: José Eduardo de Resende Chaves Júnior; Julgado em 26 de março de 2018)

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