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quarta-feira, 3 de fevereiro de 2016

Subordinação estrutural nos contratos de terceirização de serviços bancários

Subordinação estrutural nos contratos de terceirização de serviços bancários

 Como é cediço, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT consagra jornada de 6 horas aos empregados bancários, tendo em vista o elevado estresse da profissão, nos termos do seu art. 224, verbis:
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
 No intuito de aumentar seus lucros, as custas do sacrifício dos direitos dos trabalhadores, muitos bancos tem recorrido a terceirização ilícita, tal qual definida na súmula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
(...)
 Com efeito, tem-se observado a contratação por instituições financeiras de empresas de prestação de serviço de call center ou de correspondente bancário, que supostamente se inseririam no âmbito das atividades-meio dos bancos (serviços especializados instrumentais)..

 Na realidade, contudo, as prestadoras de serviço terceirizados, no mais das vezes, não passam de meras intermediadoras de mão-de-obra. Os empregados da prestadora, invariavelmente, são contratados por salários bem inferiores aos da tomadora e para trabalhar oito horas diárias.

 Trata-se de evidente burla à legislação trabalhista e ofensa ao princípio da isonomia. Procura-se ocultar a fraude, por meio da utilização de empregados mais graduados das prestadoras de serviço na direção formal do trabalho, tais como, supervisores, gerentes e quejandos, que na verdade se limitam a repassar as diretrizes e metas da tomadora.

 Os empregados das empresas terceirizadas, contratados como operadores de telemarketing, auxiliares administrativos e similares terminam por realizar serviços típicos de bancos como, v.g., a venda de seguros, títulos de capitalização, consórcios, serviços de cobrança, renegociação de dívidas etc. Nesse caso, ocorre o que a doutrina moderna chama de subordinação estrutural. Confira-se a respeito a lição de Vólia Bomfim Cassar¹:
"... toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços."
 A jurisprudência do TST caminha tranquila no sentido de reconhecer o vínculo do empregado terceirizado diretamente com o tomador, seu enquadramento na categoria profissional correspondente e o pagamento de todos direitos e vantagens previstos nas normas coletivas pertinentes. Nesse sentido:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. BANCO. OPERADOR DE TELEMARKETING. A Segunda Turma desta Corte, ao reconhecer a ilicitude da terceirização, admitiu o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, Banco BMG S/A, e determinou o retorno dos autos ao TRT de origem para que examine as demais insurgências dos reclamados em recurso ordinário, como entender de direito. O Tribunal Regional, em acórdão transcrito na decisão ora recorrida, consignou que as atividades do reclamante eram de -encaminhamento de empréstimos, de crédito ao consumidor, de execução de cobrança amigável-. É que, segundo se apurou em depoimento de testemunha, o reclamante -fazia o cadastro do cliente, sendo que o primeiro empréstimo não poderia ser solicitado diretamente ao operador de telemarketing; explicou que após um primeiro empréstimo, o cliente poderia pagar a dívida através do operador de telemarketing, de acordo com os parâmetros já estipulados pelo sistema-. Consignou, ainda, que o -contrato firmado entre o BANCO, 1º Reclamado, e a 2ª Reclamada, PRESTASERV teve como objeto exatamente a prestação de serviços de encaminhamento de pedidos de empréstimos pessoais, de crédito ao consumidor, de pretendentes tomadores de crédito, com utilização do call center; levantamentos de dados e cadastramento, como se vê de fl. 214-. Percebe-se que as atividades desempenhadas pelo reclamante, como operador de telemarketing, eram direcionadas para atender e prestar serviços a clientes do Banco reclamado, tomador de serviços, sobre produtos por ele oferecidos, sendo tal atividade de importância ao funcionamento da instituição bancária, razão pela qual inerente é a subordinação objetiva e estrutural. Assim, caracterizada a prestação de serviços na atividade-fim do Banco, deve ser mantida a declaração de vínculo empregatício diretamente com o Banco reclamado, consoante diretriz jurisprudencial sedimentada na Súmula 331, I, do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido."(Processo: E-ED-RR - 134600-23.2008.5.03.0016, data de julgamento: 29/5/2014, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 29/8/2014)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. COBRANÇA DE DÉBITOS. ATIVIDADE BANCÁRIA. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 9º DA CLT E SÚMULA 331 DO TST. PROVIMENTO. Ante a razoabilidade da tese de violação ao art. 9º da CLT e Súmula 331 do TST, impõe-se o processamento do recurso de revista, para exame da matéria veiculada em suas razões. Com efeito, o processo de terceirização, em apertada síntese, significa a transferência de determinadas atividades do empreendimento econômico para empresas especializadas que poderão desempenhá-las a um custo menor para a empresa contratante. A legislação brasileira consagrou a possibilidade de terceirização apenas dos serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83). A contratação de trabalhador temporário, por empresa interposta, também é tolerada, na forma e nos limites da Lei nº 6.019/74. A jurisprudência trabalhista, com o advento da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, passou a admitir a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (item III, da S. 331). Assim, o espaço concedido ao fenômeno da terceirização não é absoluto, restringindo-se, por construção jurisprudencial, tão somente à atividade-meio da empresa, isto é, por assim dizer, aquele serviço que não faz parte do processo necessário à realização do produto final do empreendimento; o que não ocorre no caso em que a atividade-fim da tomadora de serviços foi terceirizada. Neste sentido, há precedentes nesta Corte de que a atividade de call center, para cobrança de débitos de banco constitui atividade essencial e finalística da instituição bancária, sendo ilícita a terceirização de empregado contratado por empresa interposta para exercer tal labor em favor do tomador de serviços. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Processo: RR - 917-46.2012.5.06.0021 data de julgamento: 20/8/2014, Relator Ministro: Cláudio Armando Couce de Menezes, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 29/8/2014)
 Dessarte, a subordinação formal do empregado terceirizado a um preposto da empresa de prestação de serviço (intermediação de mão-de-obra) não impede a formação de vínculo de emprego direto com a tomadora, tendo em vista a subordinação estrutural com a tomadora.

 No caso dos bancos, o enquadramento do empregado da terceirizada na categoria profissional pertinente, assegura, inclusive, o pagamento como extras das horas que extrapolarem a sexta.

REFERÊNCIAS
¹ Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 302

* Esta postagem é de autoria do colaborador Dr. Rafael Carvalho da Rocha Lima

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