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terça-feira, 24 de março de 2020

MP 927/2020: COVID-19 e relações de trabalho


MP 927/2020: COVID-19 e relações de trabalho

O Direito do Trabalho é ramo do direito relacionado à atividade econômica, possuindo dinamismo muito mais elevado que os demais ramos, motivo pelo qual existem tantos debates diante das consequências da pandemia decorrente do COVID-19 nos contratos de trabalho. Ademais, o modo de regulações das relações de trabalho depende muito do modelo econômico adotado.

A situação é nova para nós brasileiros e exigirá um esforço hermenêutico dos operadores do direito pátrio para este momento de instabilidade social e econômica, levando-se em consideração que a atividade do intérprete jurídico possui caráter político, porém a racionalidade e previsibilidade das decisões são requisitos necessários para a caracterização de sua legitimidade perante a sociedade. Deste modo, as interpretações deverão seguir critérios racionais e técnicos, evitando subjetivismos e apelos exacerbados ao princípio da dignidade humana. Neste momento se mostrará válida a aplicação atenta e coerente das doutrinas de Ronald Dworkin ("romance em cadeia"), Robert Alexy ("Ponderação de princípios"), de Neil MacCormick e outros estudiosos da interpretação jurídica.

Mostra-se relevante neste momento a importância do conhecimento da teoria geral do direito e a eficácia e vigência dos atos normativos. Muitas vezes temos uma coletiva de imprensa, inúmeras declarações, a opinião da população e até de agentes públicos, notícias sendo divulgadas e relativa eficácia social diante do conhecimento da população. Porém, tudo isso vem ocorrendo antes da elaboração e publicação do ato normativo, como no caso desta MP 927/2020 que foi comunicada antes de sua edição e publicação e trouxe menos pontos do que havia sido prometido.

De toda sorte, em momento de tanta insegurança institucional, a segurança jurídica seria um importante aliado de toda a sociedade, ressaltando deste modo a relevância de parâmetros como os fundamentos de validade em norma hierarquicamente superior definidos pela doutrina de Hans Kelsen, ressaltando a importância que referido autor atribui a valores como moral e justiça no momento de aplicação da norma, o que muitas vezes é esquecido por seus críticos.

Após inúmeras declarações das autoridades públicas de saúde e da área econômica, ontem (dia 22/03/2020) foi publicada a MP 927/2020 que dispõe sobre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), decretada pelo Ministro de Estado da Saúde, em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.

Neste post trataremos dos pontos principais da MP 927/2020 sem o esgotamento dos temas, dando ênfase aos seus primeiros dispositivos, ressaltando que é essencial a leitura da Medida Provisória e que já existem inúmeros vídeos e até “tabelas esquematizadas” a respeito, motivo pelo qual optamos por uma abordagem um pouco diferenciada.

É extremamente relevante que a presente pandemia foi reconhecida como hipótese de força maior prevista no art. 501 da CLT, nos termos do art. 1º, parágrafo único da MP 927/202.

Independentemente da concordância política a respeito do tema, se mostra juridicamente relevante tal caracterização, pois termos legais “abertos” como caso fortuito e força maior sempre geram debates, e diante da regulação não há dúvidas sobre a caracterização desta pandemia como “força maior” para fins trabalhistas.

Esta caracterização atrai a aplicação de todo o capítulo VII, do Título IV da CLT, ou seja, a hipótese diferenciada de extinção do contrato de trabalho nos termos do art. 502, ressaltando que se trata de hipótese especial de término do contrato de trabalho decorrente de extinção da empresa ou do estabelecimento empresarial, conforme podemos identificar abaixo:

Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

Relevante ainda mencionar o art. 503 que traz em seu bojo a possibilidade de redução salarial em até 25%.

Entende-se que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988 diante do conteúdo do art. 7º, XXVI da Constituição Federal, que apenas permite a redução salarial na hipótese de negociação coletiva.

Entretanto, o art. 2º da MP 927/2020 traz importante parâmetro hermenêutico:

Art. 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

De acordo com referido dispositivo, diante da situação de calamidade decretada o acordo individual escrito terá preponderância sobre as normas legais e coletivas, devendo serem respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

O dispositivo em comento modifica a lógica jurídica que historicamente norteia a interpretação do Direito do Trabalho, que é a condição de desigualdade material entre as partes, que fundamenta outros princípios identificados pela doutrina como por exemplo, o “princípio da proteção” descrito por Américo Plá Rodriguez. Consequentemente teríamos a necessidade da presença de um ente coletivo, o sindicato para negociar com o empregador. Mas tivemos uma inversão prevalecendo a negociação individual sobre a coletiva.

O art. 2º ganha ainda mais relevância diante do conteúdo exemplificativo do art. 3º que traz as medidas que poderão ser adotadas pelos empregadores, mas deixa claro que outras também poderão ser tomadas para “preservação do emprego e da renda”.

Relevante adiantar que contrariamente ao que vinha sendo noticiado na semana passada (http://trabalho.gov.br/component/content/article?id=7368), não houve expressa previsão da redução de jornada e de salário, o que seria importante para diminuir eventuais dúvidas. Tal fato também chamou a atenção do Presidente da Câmara dos Deputados , o Deputado Federal Rodrigo Maia, que em vídeo postado em rede social afirmou estar procurando referida regulação que se mostrava um dos mais relevantes.

Todavia, nos termos do art. 58-A, §§ 1º e 2º da CLT, na hipótese de trabalho em regime de tempo parcial é possível o pagamento de salário proporcional ao dos trabalhadores que se ativam em tempo integral. Além disso, os trabalhadores que se ativam em tempo integral, poderão se ativar em tempo parcial mediante “opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva”.

Diante da ausência de regulamentação, poderia ser ventilada a aplicação do art. 2º e a desnecessidade de norma coletiva prevendo a expressa manifestação.

Importante salientar que tramita na Câmara dos Deputados o PL 699/2020 que prevê alteração na CLT para possibilitar expressamente a redução de salário e jornada no caso de enfrentamento de emergências de saúde pública e calamidades.

Ainda que sem fonte formal, pensamos que o governo identificou zona muito nebulosa e por isso preferiu não regulamentar o tema por intermédio de Medida Provisória, deixando a cargo do Congresso Nacional ou até mesmo para que as partes regulem em seus contratos privados, deixando a interpretação a cargo do judiciário.

O artigo 3º traz as medidas que podem ser adotadas, mas como já salientado não são taxativas:

Art. 3º Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas:
I - o teletrabalho;
II - a antecipação de férias individuais;
III - a concessão de férias coletivas;
IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados;
V - o banco de horas;
VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e
VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Em alguns pontos existe mera repetição das normas já existentes, motivo pelo qual focaremos principalmente nas alterações diante do ordenamento jurídico anterior.

Com relação ao teletrabalho, este é regulado pelos artigos 75-A ao 75-E da CLT. A MP 927 regulou nos artigos 4º e 5º.

Foram diminuídas as formalidades para adoção do regime de teletrabalho, não sendo mais necessária a anotação no contrato de trabalho como era previsto no art. 75-C da CLT.

Além disso, pode ocorrer a alteração do regime presencial para o teletrabalho e vice-versa sem a necessidade de concordância do trabalhador. Entretanto, é importante ressaltar que é necessária uma prévia comunicação ao empregado com antecedência mínima de 48 horas, ressaltando que anteriormente o prazo mínimo era de quinze dias.

Houve um detalhamento maior na Medida Provisória quanto aos equipamentos utilizados pelo trabalhador, devendo constar de contrato escrito a ser firmado no prazo de 30 dias.

Merece destaque o art. 4º, §4º, II da MP 927/2020:

§ 4º Na hipótese de o empregado não possuir os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, do trabalho remoto ou do trabalho a distância:
I - o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial; ou
II - na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato de que trata o inciso I, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador.

O diferencial do teletrabalho é a inexistência de controle de jornada nos termos do art. 62, III da CLT. Entretanto, conforme o inciso II acima, caso o empregador não forneça os equipamentos necessários, a jornada normal de trabalho será computada como tempo à disposição. Cremos que nesta hipótese o empregador deverá seguir os trâmites normais de controle e limitação de jornada previstos na CLT, existindo a possibilidade de pagamento de horas extras.

Porém, a mera troca de mensagens por aplicativos ou por rede social não caracteriza horas extras, conforme o parágrafo 5º do mesmo dispositivo.

Por fim, o teletrabalho passou a ser expressamente permitido para aprendizes e estagiários.

No tocante às férias, reguladas do art. 6º ao 10, a MP 927/2020 modificou principalmente o prazo de comunicação para no mínimo 48 horas. Além disso, o terço constitucional de férias poderá ser pago posteriormente.

Cabe destacar que poderá ocorrer a suspensão das férias dos trabalhadores da área de saúde ou em funções essenciais, bem como o pagamento das férias poderá ser realizado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias não sendo aplicável o disposto no art. 145 da CLT. Além disso, os empregados considerados como parte do grupo de risco terão preferência para concessão das férias.

Com relação às férias coletivas, apenas foi dispensada a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia.

A lei previu em seu capítulo V o “Aproveitamento e a antecipação de feriados”. Em suma, poderão considerados os feriados não religiosos e poderão ser compensados com saldo do banco de horas. É exigida a comunicação formal do empregador com antecedência de 48 horas com indicação expressa dos feriados a serem antecipados.

Com relação ao banco de horas previsto no art. 59, §2º e 4º da CLT, a MP, em seu art. 14 dispensou a necessidade de concordância do empregado, ou de previsão em norma coletiva ou acordo individual, além disso a compensação foi estendida para o prazo de dezoito meses.

No art. 15 temos a suspensão de exigência administrativas em segurança e saúde do trabalho. Em resumo, foram dispensados os exames admissionais e periódicos. Já o exame demissional poderá ser dispensado caso o exame ocupacional tenha sido realizado há menos de cento e oitenta e dias.

Durante o período de calamidade pública também ficam suspensos os treinamentos previstos em normas de higiene e segurança, além disso os mandatos dos membros das comissões internas de prevenção a acidentes ficam prorrogados até o final do período de calamidade.

Sem dúvida o ponto mais polêmico é o “lay off” previsto no art. 18 que possibilita a suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses, para qualificação do trabalhador, sendo facultado o pagamento de bolsa pelo empregador sem caráter salarial. A MP traz menos formalidades que aquelas previstas no art. 476-A da CLT.

Entendeu-se predominantemente que a medida poderia gerar o caos e aumentar as chances de colapso social e não apenas do sistema de saúde.

De toda sorte, na tarde do dia 23 de março de 2020 o Presidente da República publicou em rede social sua intenção de revogar o dispositivo, diante das inúmeras críticas recebidas de parlamentares e de órgãos e entidades ligadas que atuam diretamente com o Direito do Trabalho.

Em que pese o sentimento geral de revogação, não é assim tão simples. Ele deverá publicar nova Medida Provisória para isso. Porém as duas medidas provisórias deverão ser apreciadas pelo Congresso Nacional. Não se revoga um ato normativo com uma “twitada”.

Em decorrência deste fato, acabou de ser publicada a MP 928/2020, na qual consta em seu art. 2º a revogação do art. 18 da MP 927/2020.

Do art. 19 ao 25 a MP regula a possibilidade de suspensão do pagamento do FGTS pelas empresas referentes aos meses de março, abril e maio de 2020, bem como o parcelamento de seu pagamento.

No capítulo X “Outras disposições em matéria trabalhista”, merecem destaque os artigos. 26 e 27 que tratam da excepcionalidade da jornada dos profissionais da área de saúde:

Art. 26. Durante o de estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, é permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso:
I - prorrogar a jornada de trabalho, nos termos do disposto no art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943; e
II - adotar escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada, sem que haja penalidade administrativa, garantido o repouso semanal remunerado nos termos do disposto no art. 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.
Art. 27. As horas suplementares computadas em decorrência da adoção das medidas previstas nos incisos I e II do caput do art. 26 poderão ser compensadas, no prazo de dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, por meio de banco de horas ou remuneradas como hora extra.

Além disso, houve a suspensão dos prazos para interposição de recursos administrativos na esfera trabalhista, bem como houve limitações na atuação dos auditores fiscais do trabalho que atuarão predominantemente de forma “orientadora”.

Relevante ainda o texto do art. 29 que define como não ocupacional a contaminação pelo COVID -19.

Cabe observar que a presente Medida Provisória tratou apenas de aspectos trabalhistas, mas poderia ter realizado tratamento diferenciado entre pequenas, médias e grandes empresas, bem como a possibilidade de concessão de outros benefícios a título dos recolhimentos fiscais e previdenciários incidentes sobre as verbas trabalhistas pagas.

Espera-se que existam medidas de contrapartida pelo Poder Público como aquelas adotadas pelo próprio governo americano que adota o modelo econômico norteador de nossas atuais políticas econômicas.

No tocante à interpretação desta e de outros atos normativos, não pretendemos demonstrar nosso posicionamento que poderá ser provocado em breve mediante o ajuizamento de ações judiciais nas varas do trabalho em que atuamos, todavia é de se presumir que existirão posições extremadas defendo a inconstitucionalidade de tudo, bem como outras prevendo a constitucionalidade e validade de todas diante da situação de exceção. O caminho será o meio termo entre estas, que provavelmente desagradará ambos os lados.

*Glauco Bresciani Silva - Juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região. Docente da Escola Judicial do TRT da 2ª Região. Especialista em Filosofia do Direito pela PUC/MG. Harvard University Certificate in Course Justice. Professor do Curso "Preparo Jurídico". Colaborador do site http://www.direitoteoriaepratica.com.br.

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