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quinta-feira, 23 de maio de 2019

Dever de ocupação efetiva

Dever de ocupação efetiva

Um dos deveres acessórios mais relevantes do empregador centra-se justamente na exigência razoável de serviços compatíveis com a capacidade laboral de cada prestador. Não basta apenas remunerar, é preciso fornecer serviços a serem realizados e utilizá-los em proveito da finalidade do empreendimento, sem obstar injustificadamente a prestação deste trabalho. Trata-se de importante fator de gestão empresarial, em que a ocupação deve corresponder à distribuição equilibrada de funções e tarefas para o cumprimento escorreito da avença, integrando completamente o trabalhador na dinâmica e estrutura empresariais.

Mais do que um dever propriamente dito, a ocupação efetiva representa um dos conteúdos mais essenciais do direito social e fundamental ao trabalho (art. 6º da CF/88). O exercício pleno de uma dada atividade profissional consagra a inclusão social do indivíduo na sociedade capitalista contemporânea, revelando-se como importante fator de dignificação do cidadão laborioso.

Nesse mesmo sentido, colhe-se ensinamento de doutrina espanhola especializada:

Es de tal importância el derecho a la ocupación efectiva para la dignidad y la carrera profesional del trabajador, que es posible, sin ninguna violencia interpretativa, aunarlo com los objetivos constitucionales que hacen del Derecho del Trabajo una disciplina jurídica igualadora y compensadora de diferencias originarias. En efecto, el derecho constitucional al trabajo (art. 35.1 CE) proyecta su eficacia no solo hacia los poderes públicos (legislación orientada a su desarollo y fiscalización de los incumplimientos) sino hacia el empresario que, si bien no puede ser compelido a asignar directamente un puesto de trabajo (nadie tiene el genérico derecho subjetivo a obtener um empleo concreto), tiene la obligación, perfeccionado el vínculo contractual, de dar trabajo y abstenerse de cualquier actuación que comporte una lesión al derecho constitucional al trabajo. La ocupación efectiva es la traducción legal del derecho constitucional al trabajo y forma parte de su contenido esencial, siendo irreconocible si em el desenvolvimiento del contrato de trabajo el trabajador se viera privado de toda actividad profesional (STC 22/1981). En el mismo sentido, la jurisprudencia reconece que el derecho de ocupación efectiva es traducción o expresión del derecho constitucional al trabajo, (SSTS 24-9-1985, A. 4361: 12-12-1989, A. 8957 y 7-5-1990, A. 3973). (ROSA, Manuel Alvarez de la Rosa e LÓPEZ, Manuel Carlos Palomeque. Derecho del trabajo. 24. ed.,Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2016.)

O dever de ocupação efetiva, ou direito à ocupação efetiva, a depender do espectro analítico utilizado, foi consagrado na legislação espanhola (art. 4.2, “a”, LET) e, posteriormente, na portuguesa (art. 122, “b”, do Código do Trabalho). No ordenamento jurídico pátrio, este dever encontra-se implícito no próprio fundamento constitucional identificado nos valores sociais do trabalho (art. 1º, VI, da CF/88), bem como no mandamento da atividade econômica consistente na busca pelo pleno emprego (art. 170, VIII, da CF/88). A partir do momento em que se impõe esta obrigação indefectível na oferta de trabalho, dá-se uma resposta social mais eficaz e condizente com a formação qualitativa do obreiro.

Sem embargo, a obstaculização injustificada da prestação de serviços, com o propósito único de constranger e criar um ambiente hostil, resulta indubitavelmente em ato atentatório à dignidade do trabalhador, podendo, inclusive, configurar prática ilícita de assédio moral (ostracismo). Ora, ao esvaziar a funcionalidade do ofício, o empregador não age com a boa-fé esperada, abusando de seu poder diretivo, o que implica fatalmente na desvalorização do obreiro perante o mercado de trabalho. Na situação em apreço, o patrão incorreria em falta grave apta à caracterização de rescisão indireta, sem prejuízo da indenização por dano extrapatrimonial devida.

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